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El poder de la presión y la desnaturalización de la función legislativa.
Reflexiones jurídicas a propósito de la legislación sobre "parejas de hecho". El autor analiza su inconstitucionalidad (en razón de la competencia de quien legisla, por equiparar el matrimonio a la "unión libre", por implicar una desigualdad no justificada y por vulnerar el derecho a la intimidad) y describe los problemas jurídicos derivados de los distintos tipos de "uniones de hecho". Además demuestra como estas leyes son consecuencia de la desnaturalización de la función legislativa.
Coincidiendo con el aumento de las
personas que deciden vivir en pareja renunciando, absoluta o
momentáneamente al matrimonio, en los últimos años, diversas
Comunidades Autónomas han legislado sobre este tema. En estos
momentos, disponen de leyes sobre esta materia Valencia,
Cataluña, Aragón, Navarra, Baleares y Madrid.
Si bien estas leyes presentan diferencias entre sí, todas tienen
en común una intención, hacer posible el inconstitucional
matrimonio homosexual, utilizando para ello la vía de equiparar
en los derechos -que no en las obligaciones- a las parejas de
hecho con el matrimonio, apelando al argumento -ya utilizado en
la aprobación de otra Ley gravemente antifamiliar, como la del
divorcio- de que hay que hacer legal lo que en la calle es
considerado normal.
En estas breves reflexiones pretendo señalar cómo estas leyes
son injustas por radicalmente antijurídicas. Frente a lo que en
ocasiones señalan los partidarios de este tipo de legislación,
la injusticia (por tanto, inmoralidad) de las mismas no viene
determinada tanto por un juicio moral sobre la convivencia fuera
del matrimonio como por lo que suponen desde un punto de vista
jurídico (ya sea jurídico-positivo, en la medida en que son
leyes inconstitucionales y que permiten un fraude de ley legal,
valga la expresión; ya sea jurídico-natural), así como desde
un punto de vista político (la función legislativa queda
reducida a elevar a la categoría de "derecho"
cualquier pretensión subjetiva siempre que haya alguien con
suficiente poder como para presionar eficazmente al poder
político en este sentido).
En los apartados siguientes explicaremos estos juicios realizados
a propósito de este tipo de legislación.
A. Las leyes de
parejas de hecho son inconstitucionales por razón de la
competencia.
De conformidad con el art. 149 apartado 1 de la Constitución
Española (en adelante, CE), "El Estado tiene
competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (...) 8ª.
Legislación civil, sin perjuicio de la conservación,
modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los
derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En
todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de
las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a
las formas de matrimonio, ordenación de los registros e
instrumentos públicos (...)".
La finalidad de que el constituyente considerara como exclusivo
del Estado (y, por tanto, común a todos los españoles) el
regular las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas
de matrimonio está, en nuestra opinión, en la intención de
asegurar un estatus jurídico igual para todos los ciudadanos en
esta materia, que afecta directamente al derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
En consecuencia, la legislación relativa al matrimonio
-excepción hecha de las peculiaridades forales en cuestión de
regímenes económicos matrimoniales- debe ser estatal. Y no
sólo la legislación que directamente regule el matrimonio, sino
también aquélla en que, regulando unas relaciones en las que
está presente -según sus promotores- una relación de
afectividad análoga a la conyugal, se está regulando
una suerte de segundo matrimonio; este es el caso de las leyes de
parejas de hecho, leyes autonómicas que regulan una materia de
competencia estatal.
Aun cuando se considerara que la mención que el art. 149.1.8ª
CE hace a los derechos forales o especiales incluye la
regulación del matrimonio (y de las relaciones de convivencia análogas
a la conyugal, a las que se quieren extender los derechos
que la legislación reserva al matrimonio), al menos la ley
recientemente aprobada en la Comunidad de Madrid será
inconstitucional por falta de competencia.
B. Las leyes de
parejas de hecho son inconstitucionales al equiparar el
matrimonio a la unión libre.
B.1. Punto de partida: el derecho al matrimonio y la protección
de la familia.
El art. 32 CE señala en su apartado 1 que "el hombre y
la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica", disponiendo por su parte el apartado 1 del art.
39 CE que "los poderes públicos aseguran la protección
social, económica y jurídica de la familia".
En primer lugar, hay que poner de manifiesto que el art. 32
emplea la expresión "el hombre y la mujer", frente a
"todos", "los españoles", o "la
persona", que son las expresiones que emplea la
Constitución en el resto de los artículos relativos a derechos
fundamentales. Se está recalcando, a nuestro entender, la
heterosexualidad intrínseca del matrimonio.
Por otra parte, según la propia Constitución (art. 10.2), para
interpretar el sentido de estos artículos citados hay que acudir
a "la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España".
Pues bien, el art. 16.1 de la Declaración de derechos humanos de
la ONU establece que "Los hombres y las mujeres, a
partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutar de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio".
A su vez, según el art. 12 del Convenio de Europa de 1950 para
la protección de los derechos fundamentales, "A partir
de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse
y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el
ejercicio de este derecho".
Finalmente, el art. 23.2 del Pacto Internacional de derechos
civiles de 1966 afirma que "Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si
tiene edad para ello".
De los artículos citados se desprende que tanto para las normas
internacionales de derechos humanos como para la Constitución,
es el matrimonio entre un hombre y una mujer el elemento fundante
de la familia, familia que, ex art. 39 de la Constitución,
merece la protección de los poderes públicos, incluida,
naturalmente, la protección jurídica.
La razón de ser de este precepto se encuentra en el hecho de que
es la familia la célula básica de la sociedad, la comunidad
humana donde tiene lugar la generación y educación de los
nuevos miembros de la sociedad, de tal manera que la estabilidad,
progreso y la mera subsistencia de la sociedad política depende
de la vitalidad de la institución familiar.
La protección que los poderes públicos deben dispensar a la
familia, por mandato del art. 39 CE, es social, económica y
jurídica.
La forma de proteger jurídicamente a la institución familiar
consiste en el respeto a la misma por la vía de no equipararla
jurídicamente con realidades convivenciales sustancialmente
distintas. A nuestro entender, la Constitución consagra, en
relación con la familia, una garantía institucional, de tal
forma que el legislador tiene la obligación de preservar la
institución familiar, como ha sostenido en repetidas ocasiones
el Tribunal Constitucional, "en términos recognoscibles
para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
tiempo y lugar".
B.2. Si tanto la Constitución como las normas internacionales
que deben servirnos de guía interpretativa de nuestra Norma
Fundamental distinguen matrimonio y familia, por un lado, y
uniones de hecho, por otro, una legislación que equipare estas
instituciones es, consecuentemente, inconstitucional.
C. Las leyes de
parejas de hecho son inconstitucionales por implicar una
desigualdad no justificada y por vulnerar el derecho a la
intimidad.
En este apartado, pretendemos poner de manifiesto cómo la
legislación que venimos analizando es inconstitucional por
razón de otorgar un trato desigual no justificado (esto es, por
ser discriminatorias), y por vulnerar el derecho a la intimidad
de los ciudadanos. Para ello, previamente, haremos unas
consideraciones acerca de la relación de afectividad
"análoga a la conyugal" como fundamento del
reconocimiento jurídico de estas uniones, en la medida en que es
el argumento central de cara a la equiparación entre las uniones
de hecho y el matrimonio.
En primer lugar, hay que resaltar los problemas que plantea el
considerar la afectividad como la base del matrimonio. La base o
el fundamento del matrimonio no es la afectividad, sino el
consentimiento. Cuestión distinta es que, en cierto modo, dicha
afectividad se presuma en quienes prestan un consentimiento de la
naturaleza y características del consentimiento matrimonial,
pero es el consentimiento el requisito para el nacimiento del
matrimonio, no la afectividad, de tal manera que el matrimonio
será nulo (esto es, se entenderá que nunca ha habido
matrimonio) cuando falte el mismo, sin que suceda lo mismo en
caso de no existir la afectio maritalis. Es más, la inexistencia
de afectio maritalis puede conllevar indirectamente la
nulidad del matrimonio si es causa de un consentimiento viciado,
o si ha habido engaño a uno de los cónyuges. En cualquier caso,
lo que está claro es que lo central en el origen del matrimonio
-desde un punto de vista jurídico- es el consentimiento. Y es
que lo que al Derecho le compete son las acciones humanas, y no
los sentimientos. Es más, construir las instituciones jurídicas
sobre la base de los sentimientos -de suyo mudables y cambiantes-
conllevaría la más absoluta inseguridad jurídica.
Siendo esto así, aun cuando hubiera analogía entre la relación
de afectividad del matrimonio y la propia de las uniones de
hecho, al depender el nacimiento de la institución matrimonial
precisamente en aquello que rechazan las uniones de hecho (el
consentimiento), careceríamos de razones para equiparar
jurídicamente ambas instituciones.
Y es que falta uno de los términos más importantes para poder
establecer la analogía, el querer obligarse los miembros de la
unión entre sí y ante la sociedad. Es esta voluntad de
estabilidad, de crear una relación jurídica (más los efectos
beneficiosos que se derivan para toda la sociedad) la que motiva
el reconocimiento jurídico-público de esta forma de
convivencia. La mera convivencia, si falta esta voluntad de
otorgar a la misma efectos jurídicos, es un asunto indiferente
para la legislación y para el Estado, por ser una cuestión
propia de la intimidad de las personas.
Ahora bien, si por no existir consentimiento en las uniones de
hecho no puede éste servirnos como término de la analogía, es
preciso encontrar algo que tengan en común la institución
matrimonial y las uniones de hecho para, así, poder señalar por
qué en estas se da una relación de afectividad "análoga
a la conyugal".
Debemos descartar la mera convivencia como elemento determinante
de la analogía entre distintas relaciones de afectividad, en la
medida en que las leyes de parejas de hecho que venimos
comentando lo hacen. Así, en todos los casos queda fuera del
ámbito de aplicación de la ley la misma convivencia; esto es,
no se considera la ley aplicable a las relaciones entre amigos
que comparten piso para ahorrar, la convivencia entre hermanos
solteros que siguen viviendo juntos una vez han muerto sus padres
o varias personas de una congregación religiosa que hacen vida
de comunidad, por poner sólo algunos ejemplos.
Analizando las distintas leyes aprobadas hasta la fecha, se
percibe que es el hecho de que los convivientes mantengan
relaciones sexuales el motivo de considerar dicha relación
"análoga a la conyugal", y, en consecuencia, es la
sexualidad la razón de que se extienda a las uniones de hecho el
conjunto de derechos que el ordenamiento establece para los
matrimonios.
Esta conclusión nos plantea, de nuevo, serias objeciones, que
como todas las anteriores tiene carácter jurídico, y que son
válidas al margen del juicio de valor que se pueda hacer sobre
la "moralidad" de este tipo de convivencia.
Considerar la sexualidad como fuente de derechos para esta
realidad convivencial, de tal manera que no se otorgan a
realidades convivenciales como las anteriormente señaladas en
los ejemplos implica una vulneración del art. 14, que establece
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sin que quepa
discriminación de ningún tipo. La desigualdad que prohíbe el
art. 14 CE es aquella que no está justificada, sin que deba
darse una solución idéntica en todos los supuestos (igualdad
absoluta), sino sólo en aquellos que por haber identidad de
supuestos, deben tener las mismas consecuencias. Así, el
Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que para que haya
discriminación la diferencia de trato tiene que ser irrazonable
e infundada.
Esto es lo que sucede en el caso que venimos comentando. Habiendo
una realidad idéntica, la convivencia, en unos casos (hay, o se
presume, ejercicio de la sexualidad) se conceden los derechos del
matrimonio, mientras que en otros no se dan dichos derechos.
Esta irrazonabilidad en la diferencia de trato no se da al tratar
de manera diferente al matrimonio y a las uniones de hecho. Así,
de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, es
posible que "el legislador, dentro de su amplísima
libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la
diferente situación de partida y establezca diferencias de
tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente
fáctica" (SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, 38/1991,
de 14 de febrero, 77/1991, de 11 de abril, entre otras), y esto
es así por cuanto, más allá de algo tan íntimo y personal
como es la sexualidad, lo que el legislador tiene en cuenta a la
hora de legislar sobre el matrimonio es, precisamente, lo que
falta en las uniones de hecho: la voluntad de formar una nueva
sociedad, un grupo estable, que otorga estabilidad a la misma
comunidad política.
El segundo inconveniente que nos plantea considerar la sexualidad
determinante del reconocimiento jurídico de estas uniones es
que, a nuestro juicio, vulnera el derecho a la intimidad, por
cuanto obliga a las personas que quieran acogerse a esta
legislación a declarar sobre su vida privada. No es lo mismo en
el caso del matrimonio, por cuanto en este caso lo que hace el
ordenamiento es otorgar consecuencias jurídica a un acto humano
externo y público (el consentimiento), sin obligar a los
contrayentes a declarar sobre su vida íntima.
De acuerdo con el apartado 1 del art. 18 CE "se
garantiza el derecho (...) a la intimidad personal y familiar
(...)", disponiendo asimismo el apartado 2 del art. 16
CE que "nadie podrá ser obligado a declarar sobre su
ideología, religión o creencias".
A nuestro juicio, una interpretación sistemática de la
Constitución en materia de derechos y libertades determina que
no puedan los poderes públicos establecer como requisito para
acceder a derechos recogidos en una ley el declarar sobre el
comportamiento sexual, sobre la vida íntima de las personas. En
la medida en que esto es lo que exigen las distintas leyes sobre
parejas de hecho, éstas incurren en un vicio de
inconstitucionalidad.
D. Problemas
derivados de los distintos tipos de uniones de hecho.
Hasta aquí hemos procedido en nuestro análisis sin distinguir
los diferentes supuestos convivenciales que se engloban en el
fenómeno de las uniones de hecho, en la medida en que la
regulación de este fenómeno nos plantea serios problemas
jurídico-constitucionales. Ahora vamos a analizar los distintos
"tipos" de parejas de hecho, con objeto de clarificar
más lo expuesto. Para ello, dado que lo que persiguen las leyes
analizadas es equiparar las uniones de hecho al matrimonio,
utilizaremos como criterio para clasificar las uniones el de la
posibilidad o no de contraer matrimonio.
D.1. Uniones cuyos miembros pueden casarse, pero rechazan un
vínculo jurídico en su unión afectiva.
Este supuesto nos plantea pocos problemas, en la medida en que
establecer un vínculo es contrario a la naturaleza de esa
unión. Con lo cual, regular (establecer por ley un conjunto de
derechos y obligaciones) estas uniones es un completo sinsentido,
pues lo que sus miembros rechazan es cualquier compromiso
jurídico. Es más, esta regulación podría vulnerar la libertad
y el derecho a contraer matrimonio, que incluye el derecho a no
contraerlo.
D.2. Uniones cuyos miembros no pueden casarse.
En este caso, a su vez, debemos distinguir en función de la
situación de los convivientes. Así, debemos considerar:
a) Aquellos que no pueden casarse por tener un vínculo anterior.
Establecer un reconocimiento jurídico equiparable al matrimonio
para las personas que convivan sin poder casarse por tener un
vínculo anterior permitiría, de hecho, la bigamia (que va
contra el orden público constitucional). De hecho, no está
permitida la inscripción de una pareja de hecho en estos
supuestos, salvo en el caso de la ley de la Comunidad de Madrid,
que permite la inscripción de las personas separadas
judicialmente aun cuando todavía no haya sentencia de divorcio;
por este motivo, la Ley de la Comunidad de Madrid adolece,
además de los ya comentados, de este vicio de
inconstitucionalidad.
b) Aquellos que no pueden casarse por tener constitucionalmente
vedado el acceso al matrimonio.
Este es el caso de los homosexuales, a los cuales, como vimos
anteriormente, tanto la Constitución como las normas
internacionales de derechos humanos vedan el acceso al
matrimonio. Esto no implica, como poníamos de manifiesto,
discriminación alguna, por cuanto la diferencia de trato se
encuentra justificada por una razón: la esterilidad intrínseca
a estas uniones, además de la ausencia del componente de célula
social generadora de estabilidad para el conjunto social.
Al equiparar estas uniones al matrimonio (al menos en sus
consecuencias jurídicas, sobre todo en los derechos frente a los
poderes públicos) la ley estaría creando una especie de
matrimonio de segundo grado para aquellos a quienes la CE no
permite casarse. Sería, en puridad de conceptos, algo
inconstitucional.
E. La
desnaturalización de la función legislativa, consecuencia
política de las leyes de parejas de hecho.
En los apartados anteriores, poníamos de manifiesto la
inconstitucionalidad de las leyes de parejas de hecho, por cuanto
desconocen la protección del matrimonio (art. 39 CE), crean
desigualdades (prohibidas por el art. 14 CE), y vulneran los
derechos al matrimonio (art. 32 CE) y a la intimidad (art. 18, en
conexión con el art. 16.2 CE), además de existir razones para
considerar que también desconocen el reparto de competencias
establecido en la Constitución (art. 149.1 CE).
Dejando aparte esta última vulneración de la Constitución,
estas leyes vulneran derechos fundamentales de la persona,
derechos que son anteriores y superiores a la legislación del
Estado o a las propias declaraciones internacionales (que, según
hemos resaltado, también son vulneradas por estas leyes).
Desconocer estos derechos, así como los compromisos que en esta
materia ha adquirido el Reino de España ya conlleva una
consecuencia política importante: la afirmación de la identidad
entre Derecho y legislación del Estado, con sus derivados de
omnipotencia estatal.
A esto debe unirse la desprotección de la familia, célula
básica de la sociedad, desprotección que acarrea consecuencias
nocivas para la vida comunitaria. La experiencia europea
demuestra cómo la familia es un colchón en tiempos de crisis,
así como que en aquellas sociedades donde es más fuerte la
institución familiar es menor la tasa de suicidios, violencia,
etc. Contribuir, por medio de la legislación, a debilitar la
institución familiar también conlleva nocivas consecuencias
políticas previsibles salvo para aquellos que se dejan cegar por
prejuicios ideológicos.
Sin embargo, a nuestro entender, hay una consecuencia política
mucho más grave, que es la de la desnaturalización de la
función legislativa.
Desde los presupuestos político-jurídicos en que se basa el
Estado moderno, la ley deja de ser un juicio de razón para
convertirse en un acto de voluntad. Al mismo tiempo, en la medida
en que se sostiene (y esto es propio del pensamiento de la
modernidad) que la razón no puede conocer las exigencias del ser
del hombre en la vida práctica, moral, tampoco tendrá por
finalidad el bien común, sino el más difuso y subjetivo
interés general.
Ahora bien, aun dejando bastante que desear como presupuesto para
encauzar la vida comunitaria, este planteamiento se encontraba
sujeto a unos límites, los derivados de la Constitución.
La ley, para este planteamiento propio del constitucionalismo
moderno, es la expresión de la voluntad general, voluntad que
debe en todo caso respetar un mínimo: los derechos fundamentales
(suprapositivos) y la distribución del poder que pueda realizar
la norma fundamental. Dentro de este campo (de por sí amplio),
puede el legislador mayoritario legislar como considere
conveniente para realizar el programa electoral que le ha llevado
al poder.
Pues bien, en el caso de la legislación de las parejas de hecho
lo que han hecho los legisladores autonómicos es saltarse
conscientemente estos límites, como hemos puesto de manifiesto
en epígrafes anteriores.
Además, y esto se desprende de la lectura de las leyes
comentadas, con el propósito de satisfacer las aspiraciones de
grupos minoritarios de la sociedad española.
En efecto, una aproximación a esta legislación libre de
prejuicios ideológicos y atenta a la realidad de las cosas, nos
revela que el propósito único de estas leyes es dar cabida al
matrimonio (aunque se denomine de otra forma: unión de hecho de
derecho, valga la expresión que gráficamente expresa el
contrasentido de lo que venimos analizando) de los homosexuales.
Más allá de la valoración de esa "opción sexual",
lo que está haciendo el legislador es elevar a la categoría de
derecho subjetivo los caprichos y aspiraciones de los
homosexuales. No hay interés público alguno que justifique la
intervención pública (legislativa) en esta materia, pues por su
propia naturaleza no se trata de uniones que den estabilidad a la
sociedad educando nuevos ciudadanos. El único interés es
privado: los deseos, caprichos, sentimientos y pretensiones de
colectivos que, si bien no contribuyen a la permanencia de la
comunidad en el tiempo, sí quieren los beneficios que puedan
derivarse de la pertenencia a esa comunidad. Y este interés
privado, como decíamos, es elevado a la categoría de derechos
aun cuando para ello haya que vulnerar la Constitución y
desnaturalizar las instituciones básicas de las sociedades
occidentales.
Conclusiones
Cabe preguntarse el por qué de este fenómeno, pregunta que nos
mostraría que de lo que se trata con estas legislaciones es
responder a las presiones de grupos minoritarios pero poderosos
(económica, mediática y culturalmente). La función legislativa
queda, de hecho, reducida a introducir como derecho en el
boletín oficial cualquier interés que un grupo de presión lo
suficientemente fuerte pueda imponer al legislador. Esta es,
quizá, la consecuencia más grave de este tipo de legislación,
por cuanto desnaturaliza la completa vida política,
reduciéndola a un juego de presiones e intereses, guiado por el
único criterio de la fuerza.
Pero esta consecuencia, al tiempo que la más grave es la más
reveladora, pues muestra la deriva última del modelo
jurídico-político de la modernidad. Y en la medida que hace
más patente que este modelo reduce lo político a una cuestión
de fuerza, quizá nos permita reflexionar sobre cuáles son las
bases que nos pueden llevar a un modelo distinto de convivencia,
en el que lo político vuelva a ser un juicio prudencial de la
razón para alcanzar el bien común. Pero esto es, ya, motivo de
otro artículo.
Pablo Nuevo.
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"ARBIL,
Anotaciones de Pensamiento y Crítica", es editado por el
Foro Arbil
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